审理法院：　辽宁省鞍山市中级人民法院

案　　号：　（2019）辽03民终729号

案　　由：　经营场所、公共场所的经营者、管理者责任纠纷

裁判日期：　2019年03月28日

辽宁省鞍山市中级人民法院

民事判决书

（2019）辽03民终729号

上诉人（原审原告）：曹妮，女，1981年8月8日出生，X族。住所地：鞍山市立山区。

委托诉讼代理人：富奎宁，辽宁晟通律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司。住所地：鞍山市铁东区219路**号。

负责人：温华，总经理。

委托诉讼代理人：孙丹，辽宁杜泽律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：鞍山御汤泉欢乐水世界有限公司。住所地：鞍山市千山区东鞍山镇中所屯村。

法定代表人：孙富和，董事长。

委托诉讼代理人：郭继伟，辽宁钢城正大律师事务所律师。

上诉人曹妮、中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人鞍山御汤泉欢乐水世界有限公司（以下简称御汤泉公司）公共场所管理人责任纠纷一案，不服鞍山市千山区人民法院（2018）辽0311民初877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月15日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。

曹妮上诉请求：请求改判曹妮不承担赔偿责任，该过错责任的费用33346.96元由二被上诉人承担连带责任；改判支持上诉人交通费差额438元；全部诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：1.本案事故原因是因为御汤泉公司设施冲浪过大，将曹妮乘坐的救生圈拍飞，致使曹妮脱离救生圈并撞到前面游人的头部，造成曹妮右眼等部位损伤，经双山医院治疗后转至沈阳盛京医院治疗。御汤泉公司作为经营管理者，事故发生前没有明显的标语或提示牌给予相关提示，亦无工作人员提示消费者注意，未尽到安全保障义务，且事故原因是冲浪过大所致，曹妮无法避免，故曹妮无过错，一审判决曹妮自负的30%责任应由二被上诉人承担连带责任。2.一审期间曹妮提交的交通费票据，皆为治疗及鉴定期间实际支出，应当全部予以支持。

保险公司辩称，对一审判决责任比例划分没有异议，但应扣除10%免赔部分，精神损害抚慰金不属于保险合同理赔范围。

御汤泉公司辩称，服从一审判决。曹妮应注意安全义务，一审判决责任比例划分并无不当，交通费数额认定正确。

保险公司上诉请求：请求撤销或改判原审判决，扣除不应由保险公司承担的12150元；一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：御汤泉公司在上诉人处投保了公众责任险，上诉人对相关条款及免责事项尽到了提示告知义务，御汤泉公司在保单盖章并交纳保费，合同系双方真实意思表示，应依约履行。合同中明确约定每次事故免赔率10%，且该保险赔偿范围不包括精神损害抚慰金，因此应当在扣除精神损害抚慰金5000元后，按照赔偿部分免赔10%确定保险公司的合理赔偿数额。

曹妮辩称，应由保险公司及御汤泉公司承担连带责任。

御汤泉公司辩称，保险合同约定每次事故免赔金额为1000元或损失金额的10%，双方对具体免赔额没有约定。保险公司无证据证明对免责条款已经尽了提示告知义务。精神损害抚慰金不在保险理赔范围内无事实及法律依据。

曹妮向一审法院起诉请求：2018年2月19日，原告曹妮在合法消费被告御汤泉公司经营的冲浪项目中，因该项目的冲浪过大，将原告乘坐的救生圈被拍飞，致原告脱离救生圈并撞到前面游人的头部，造成原告右眼等部位损伤。原告于当日至鞍山市双山医院治疗，并在2018年2月19日至2018年2月26日期间每天至鞍山市双山医院检查；后于2018年2月27日转院至中国医科大学附属盛京医院治疗，又住院9天（2018年2月27日至2018年3月7日），于2018年3月8日出院，出院后养病休息、观察治疗至2018年3月31日，又计24天。原告的病情经由中国医科大学附属盛京医院诊断为：右眼眶骨骨折（下壁）、右眼外伤性眶下神经损伤、右眼下肌麻痹。原告的丈夫李裕龙，自2018年2月19日起至2018年5月18日止，一直照顾原告。原告受伤后产生医疗费26，625.54元、误工费4，857.00元、护理费1，150.00元、住院伙食补助费900.00元、交通费1，438.00元、残疾赔偿金69，986.00元、精神损害赔偿金5，000.00元、鉴定费1，200.00元，总计111，156.54元。御汤泉公司是经营管理者，未尽到安全保障义务，对于原告在消费中受伤产生的各项经济损失依法应当承担赔偿责任。因原告与被告就赔偿事宜协商未果，故诉至法院，请求法院依法判决被告御汤泉公司赔偿原告经济损失总计111，156.54元，被告保险公司承担连带责任，案件受理费由二被告承担。

一审法院认定事实：2018年2月19日，原告曹妮在被告御汤泉公司游玩冲浪项目，在游玩过程中，由于该项目的冲浪过大，曹妮未能握住救生圈，曹妮脱离救生圈并撞到前面游人的头部，造成曹妮右眼等部位损伤。曹妮于当日至鞍山市双山医院进行治疗，在2018年2月19日至2018年2月26日期间每天到鞍山市双山医院检查治疗；后因治疗无效果，于2018年2月27日转院至中国医科大学附属盛京医院治疗，被诊断为：右眼眶骨骨折（下壁）、右眼外伤性眶下神经损伤、右眼下肌麻痹。共住院9天（2018年2月27日至2018年3月7日），于2018年3月8日出院。

2018年10月30日，辽宁学苑司法鉴定中心根据原告曹妮申请和该院委托，对曹妮的伤残等级出具司法鉴定意见书认定：曹妮本次损伤构成十级伤残。

另查，被告御汤泉公司的经营范围为：水上乐园；餐饮、住宿、温泉洗浴、养生理疗、其他大型游乐设施服务等。御汤泉公司在被告保险公司名下投保了公众责任保险，其中，每次事故责任限额2，000，000.00元，每次事故每人人身伤亡责任限额为300，000.00元，每次事故财产损失责任限额2，000.00元，每次事故免赔额为1，000.00元，累计责任限额5，000，000.00元，每次事故免赔率的10%。本起事故发生在保险期间内。

一审法院认为，自然人的健康权益受法律保护，侵害人因过错造成他人人身损害，相关赔偿义务人应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”的规定，御汤泉公司作为公共场所的管理人，应尽到相应的安全保障义务，如未尽到而导致他人损害的，应承担侵权责任。御汤泉公司经营的冲浪项目，属于高风险的娱乐项目，其具有保障场内人员安全的义务。游客在游玩过程中，因冲浪过大避免不了碰撞的发生，御汤泉公司对曹妮的受伤存在过错，应承担相应的赔偿责任。而曹妮在游玩过程中，应握住自己的救生圈，曹妮对自身的受伤也存在一定的过错，结合双方过错程度，酌定御汤泉公司对曹妮的受伤承担70%的赔偿责任，曹妮自身承担30%的责任。

关于原告曹妮主张由被告赔偿医疗费26，625.54元一节，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”的规定，结合曹妮的住院病历、住院费用清单、医疗费收据及医嘱，且被告御汤泉公司、保险公司对该项数额不持异议，故该院认定曹妮的医疗费为26，625.54元。（其中，曹妮于2018年2月24日购买的药品97.60元，因在此期间曹妮一直在治疗，其购买药物所发生的费用该院予以认可；4月17日购买的滴眼液30.50元，因治疗眼睛后续需要，该院亦予以认可。）

关于原告曹妮主张由被告赔偿护理费1，150.00元一节，因曹妮被诊断为：右眼眶骨骨折（下壁）、右眼外伤性眶下神经损伤、右眼下肌麻痹。根据中国医科大学附属盛京医院出具的长期医嘱单，其住院期间一级护理1天，二级护理为8天。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”及第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，结合2018年度辽宁省居民服务业平均工资及曹妮的确需护理的天数，该院依法认定曹妮的护理费为1，150.00元。

关于原告曹妮主张由被告赔偿住院伙食补助900.00元一节，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”的规定，结合曹妮实际住院天数为9天，参照辽宁省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100.00元/天，该院依法确认曹妮的住院伙食补助费为9天×100.00元/天=900.00元。

关于原告曹妮主张由被告赔偿交通费1438.00元一节，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式的票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，结合曹妮住院地点、家庭住址、住院天数、住院期间必要护理人员的交通费用，该院酌定曹妮的交通费为1，000.00元。

关于原告曹妮主张由被告赔偿残疾赔偿金69，986.00元一节，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，根据辽宁学苑司法鉴定中心出具的鉴定意见书认定：曹妮本次损伤构成十级伤残。结合2018年辽宁省城镇常住居民人均可支配收入为34，993.00元，该院认定曹妮的残疾赔偿金为34，993.00元/年×20年×10%=69，986.00元。

关于原告曹妮主张由被告赔偿误工费4，857.00元一节，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，根据曹妮提供的误工证明及工资明细等书面证据，认定曹妮的误工费为4，857.00元。

关于原告曹妮主张由被告赔偿精神抚慰金5，000.00元一节，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用<最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>予以确定。”、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”的规定，曹妮因此次事故身体遭受伤害，其伤情经鉴定构成十级伤残，因此其有权请求赔偿精神抚慰金。结合曹妮在事故中的过错程度及本地平均生活水平，该院认定曹妮的精神抚慰金为5，000.00元。

关于原告曹妮主张由被告赔偿鉴定费1，200.00元一节，曹妮的伤残鉴定意见符合规定，鉴定程序合法，鉴定机构具备相应鉴定资质，因此结合鉴定费收据，该院对曹妮的该项主张及数额予以认可。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”。鉴定费属于必要费用，应由保险公司承担，并且鉴定费用系受害人因本次事故而产生的损失，是为了查明案件事实，确认案件的损失而进行的，属于保险赔偿的范围。

以上医疗费26，625.54元、护理费1，150.00元、住院伙食补助费900.00元、交通费1，000.00元、残疾赔偿金69，986.00元、误工费4，857.00元、精神抚慰金5，000.00元、鉴定费1，200.00元，合计110，718.54元。御汤泉公司应承担77，502.98元（110，718.54元×70%）的赔偿责任，曹妮自身承担33，215.56元（110，718.54元×30%）的责任。根据御汤泉公司与被告保险公司之间的保险合同约定，每次事故免赔额为1，000.00元或损失金额的10%，因双方对具体免赔额无约定，该院认可此次事故免赔额为1，000.00元。被告保险公司应在公共责任保险人身伤亡责任限额内赔偿原告曹妮医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费、精神损害抚慰金、鉴定费，合计76，502.98元。御汤泉公司赔偿曹妮损失1，000.00元。

关于被告保险公司庭审中提出的要求对辽宁学苑司法鉴定中心出具的鉴定意见书重新鉴定一节，但保险公司在法律规定的期限内未提交书面申请，故应视为放弃该项权益。且此次伤残鉴定程序合法，鉴定机构具备相应鉴定资质，该院对该鉴定结果予以认可。

一审法院据此判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司于本判决生效之日起十日内在公共责任保险人身伤亡责任限额内赔偿原告曹妮76，502.98元；

二、被告鞍山御汤泉欢乐水世界有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告曹妮1，000.00元；

三、驳回原告曹妮的其他诉讼请求。

被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2，523.00元，由被告中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司负担1，713.00元，由被告鞍山御汤泉欢乐水世界有限公司负担50.00元，由原告曹妮负担760.00元。

本院二审审理期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以认定。

本院认为，综合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审判决责任比例划分是否正确及二被告应否承担连带赔偿责任；二、一审判决交通费数额认定是否合理；三、保险免赔部分应否按照10%免赔率计算、保险公司应否赔偿精神损害抚慰金5000元及诉讼费承担问题。

关于本案的争议焦点一。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。御汤泉公司对前来游玩的游客应尽到管理人的注意义务，设置醒目警示标志、并采取相应的措施保障冲浪池内游客的人身安全，避免游客发生意外事件，但御汤泉公司在本案一、二审审理期间均未提交相关证据证明其已尽到相应的安全保障义务，故应对曹妮受伤事故承担主要责任；而曹妮作为完全民事行为能力人，应当认识到冲浪是一项具有危险性的运动，其在冲浪过程中没有握住自己的救生圈，对自己受伤亦存在一定过错，应承担本起事故的次要责任，一审法院综合以上情形判决御汤泉公司承担70%责任、曹妮自行承担30%责任并无不当，本院予以维持。对上诉人曹妮提出应由二被告承担全部赔偿责任的上诉主张，本院不予支持。

关于本案的争议焦点二。本院认为，根据曹妮受伤后入院、出院、进行伤残等级鉴定及护理人员每日往返等的交通费支出的实际情况，一审法院酌情确定交通费为1000元并无不当，本院予以确认。对上诉人曹妮的此项上诉请求，本院不予支持。

关于本案的争议焦点三。本院经审查认为，御汤泉公司在保险公司投保了公众责任险，保险公司应根据保险合同对御汤泉公司依法应承担的赔偿责任承担保险理赔责任。保险公司出具的保险单在“责任限额和免赔额”中，同时出现了“每次事故免赔额1000元”和“每次事故免赔率10%”，依据《中华人民共和国合同法》第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”之规定，由于保险公司系格式合同条款的提供方，当合同条款的理解发生争议时，应当作出不利于格式条款提供方的解释，故一审法院扣减免赔额1000元符合法律规定。保险公司上诉虽主张该保险赔偿范围不包括精神抚慰金及诉讼费，由于其并未提交证据证明案涉公众责任保险单及保险条款中约定了精神抚慰金、诉讼费属免赔事项，故该损失应由保险公司予以赔偿。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费共计收取748元，由曹妮负担645元，由中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司负担103元。

本判决为终审判决。

审判长　杨兴棠

审判员　程义明

审判员　王宇明

二〇一九年三月二十八日

书记员　回金恒