审理法院：　辽宁省鞍山市中级人民法院

案　　号：　（2020）辽03民终3756号

案　　由：　建设工程施工合同纠纷

裁判日期：　2020年12月21日

辽宁省鞍山市中级人民法院

民事判决书

（2020）辽03民终3756号

上诉人：（原审原告）翟月，男，1968年4月11日出生，X族，住鞍山市千山区。

被上诉人（原审被告）：鞍山市睿达房屋综合开发建设有限公司，住所地鞍山市千山西路285号。

法定代表人：张连生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郭继伟，辽宁钢城正大律师事务所律师。

原审第三人：辽宁衡业建筑工程有限公司，住所地鞍山市铁东区福利街59号10号网点。

法定代表人：王永庆。

上诉人翟月因与被上诉人鞍山市睿达房屋综合开发建设有限公司（以下简称睿达公司）、原审第三人辽宁衡业建筑工程有限公司（以下简称衡业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人翟月，被上诉人睿达公司的委托诉讼代理人郭继伟到庭参加诉讼。原审第三人衡业公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

翟月上诉请求：1.请求依法撤销鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303民初14号民事判决，依法改判支持上诉人的上诉请求（不服47，000元部分判决）;2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院审理案件事实不清，导致判决结果错误，二审法院应依法纠正原审错误判决。一审被告主张发生的维修费用不在上诉人承揽工程质保期内维修范围，上诉人已在质保期时间范围内为其修缮和维修，故原审法院将被上诉人主张其所谓发生了六万余元的维修费来抵扣尚欠上诉人的工程款是错误的，这样不公正的判决对上诉人显失公正。

睿达公司辩称，服从原审判决。

衡业公司既未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

翟月向一审法院起诉请求：1.被告立即给付原告工程款137，000元及其利息（以137，000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计息，时间从2018年8月16日至实际给付之日止）;2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定的事实：2010年，第三人辽宁衡业建筑工程有限公司与被告签订《协议书》一份，被告将鞍山市睿达花园新城58、59、60、61、62楼土建（含基础）、装饰、保温、下水、采暖（不含地热）、电气（强电、五项弱电只包含预埋管）等工程发包给第三人，合同期限为2010年4月5日至2010年8月15日。工程总价为11，903，360元。合同签订后，双方开始履行协议。翟月是该工程的实际施工人。睿达花园新城58、59、60、61、62楼预留质保金截止至2017年9月20日，金额为127，000元。2016年6月3日，鞍山市睿达物业有限公司负责人宋振勇代替被告支付原告8万元工程款，宋振勇出具证明认可该笔8万元债权归被告所有。案涉工程发生外墙墙皮脱落漏水、墙体发霉等质量问题，被告委托鞍山市睿达物业有限公司进行维修，并支付了相应的维修费。2020年4月8日，辽宁衡业建筑工程有限公司向该院申请撤诉，后翟月向该院申请追加辽宁衡业建筑工程有限公司作为第三人参加诉讼。

一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”对于原告主张的质保金，被告提供了辽宁衡业建筑工程有限公司出具的说明，其内载明质保金金额为127，000元，故该院对于质保金的数额以127，000元予以认定，同时扣除鞍山市睿达物业有限公司负责人宋振勇支付给原告的8万元，尚欠工程款余额为47，000元。被告主张睿达花园58、59、60、61、62楼，在2011年9月统一办理入住，在保修期间内发生墙体渗水、发霉等质量问题，业主就此问题投诉到民心网、房产局等部门，被告曾于2016年4月12日，通知施工单位于2016年5月1日前进行维修，逾期不维修在工程款中扣除维修费。因施工单位未及时维修，被告委托鞍山市睿达物业有限公司进行维修，维修费发生68，982元，并提供证明、通知函、47户维修房屋明细、物业公司情况说明、委托协议、维修费用明细等证据证明自己的主张，原告对此提出异议。该院认为，被告提供的维修明细表内详细载明了维修部位及金额，备注了房屋出现质量问题部位的照片，同时有相关业主签字确认。该院曾作出（2019）辽0303民初1903号民事判决书，判令被告支付该案原告业主张继昌因房屋外墙存在渗水问题所产生的外墙维修费用5000元，该份判决因所涉71楼非本案原告施工未被本案采信，但该案涉及的质量问题与本案类似，该判决确定的维修费用标准可供本案参考。综上，被告提供的证据能够证明质保期内发生的质量问题未能彻底解决。本案案涉工程被告尚欠原告工程款47，000元，扣除被告主张发生的维修费用，已没有剩余，故对原告要求被告给付尚欠工程款137，000元及利息的诉讼请求，该院不予支持。

关于被告辩称被告将睿达花园新城58、59、60、61、62号楼发包给辽宁衡业建筑工程有限公司，并与其签订建设工程施工合同，工程款只能支付给辽宁衡业建筑工程有限公司一节，原审法院认为，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为原案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告主体适格，对被告的该项辩解原审法院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告翟月的诉讼请求。案件受理费3040元（原告已预交），由原告全部负担。

二审期间，上诉人翟月向本院提交了维修单和回访记录，欲证明其履行了维修义务，但是，该维修单和回访记录中有很多业主都没有签字，故此，上诉人仅凭上述证据无法证明其切实履行了维修义务，本院对上述证据的证明效力不予采信。被上诉人睿达公司向本院提交了鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303民初1982号民事判决书，欲证明2020年法院还在判决被上诉人为业主就房屋漏水问题进行维修，而该房屋就是上诉人施工的工程，故该工程不存在超过保修期问题，因上诉人对该判决书的真实性无异议，本院对该判决书的真实性予以确认。

本院对一审法院查明的事实予以确认。另查，被上诉人睿达公司与原审第三人衡业公司在建设工程施工《协议书》中约定：睿达花园新城58、59、60、61、62号楼屋面防水工程、外墙渗漏保修期为五年，保修期自用户入住之日起算。保修范围和保修期限内发生质量问题，保修期从修复之日起重新计算。如承包方不履行保修义务，发包方或另行委托修复的，发包方有权从承包方保修金中双倍扣除。再查，案涉房屋的业主自2011年9月统一办理入住。案涉房屋在保修期间内发生墙体渗水、发霉等质量问题，业主就此问题投诉到民心网、房产局等部门，被上诉人曾于2016年4月12日通知上诉人于2016年5月1日前进行维修，逾期不维修在工程款中扣除维修费。因上诉人未及时维修，被上诉人委托鞍山市睿达物业有限公司进行维修，为此发生维修费68，982元，被上诉人提供了鞍山市睿达物业有限公司证明、被上诉人发出的通知函、电话录音、47户维修房屋明细、鞍山市睿达物业有限公司说明、被上诉人与鞍山市睿达物业有限公司的委托协议、维修费用明细等证据予以证明。

本院认为，上诉人翟月作为睿达花园新城58、59、60、61、62号楼相关工程的实际施工人，其对上述房屋的屋面防水工程、外墙渗漏负有保修义务。案涉房屋在保修期间内发生墙体渗水、发霉等质量问题，业主就此问题投诉到民心网、房产局等部门，被上诉人睿达公司曾于2016年4月12日通知上诉人于2016年5月1日前进行维修，逾期不维修在工程款中扣除维修费。因上诉人未及时履行维修义务，被上诉人委托鞍山市睿达物业有限公司进行维修，发生维修费68，982元，该费用应从上诉人剩余的质保金中予以扣除，故此，上诉人无权要求被上诉人返还剩余的质保金47，000元。原审判决驳回上诉人诉讼请求并无不当，本院予以维持。上诉人提出被上诉人主张的维修费用不在上诉人承揽工程质保期内维修范围，上诉人已在质保期时间范围内为其修缮和维修，因上诉人没有提供确实而充分的证据证明其上述主张成立，故其应承担不利的法律后果，本院对其该上诉理由不予支持。

综上所述，上诉人翟月的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费975元，由上诉人翟月负担。

本判决为终审判决。

审判长　曲　涛

审判员　徐云龙

审判员　王珍付

二〇二〇年十二月二十一日

法官助理　徐　波

书记员　姜　珊